李叔兴与厦门全圣公司商标侵权纠纷案
上海市高院民事判决书 （2007）沪高民三（知）终字第2号
上诉人李叔兴因商标侵权纠纷案，不服上海市第一中级人民法院 (2006)沪一中民五(知)初字第176号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李叔兴和原审被告上海保圣眼镜公司共同的委托代理人李钟年，被上诉人厦门全圣公司的委托代理人陈一虹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告厦门全圣公司（全圣公司）于1998年8月3日注册成立，经营范围包括生产、加工销售眼镜、镜片、镜框、眼镜零配件、批发零售百货、眼镜技术的推广等。 1994年5月7日，案外人贸利企业公司经国家工商行政管理局商标局（商标局）核准注册了“保聖”商标，商标注册证为第688678号，核定使用商品第9类：眼镜，太阳眼镜，滑雪用眼镜，自行车用眼镜，运动用护目眼镜，镜框（眼镜框），注册有效期限自1994年5月7日至2004年5月6日止。1999年4月28日该注册商标经商标局核准转让给案外人厦门泰利眼镜工业公司（泰利公司），后经核准续展有效期至2014年5月6日止。2004年9月7日，该注册商标经商标局核准转让给原告。
1999年2月21日，案外人泰利公司经商标局核准注册了“PROSUN”商标，商标注册证为第1248955号，核定使用商品第9类：眼镜；眼镜框，注册有效期限自1999年2月21日至2009年2月20日止。2004年9月7日，该注册商标经商标局核准转让给原告。2001年2月22日，该商标获准国际注册。
1999年4月10日，案外人泰利公司经商标局核准注册了“PROSUN普罗尚”商标，商标注册证为第344530号，核定使用商品第9类：太阳镜；镜盒（商品截止），注册有效期限自1999年4月10日至2009年4月9日止。2004年9月7日，该注册商标经商标局核准转让给原告。
2001年5月28日，案外人泰利公司经商标局核准注册了“PROSUN及图”商标，商标注册证为第1578783号，核定使用商品第9类：眼镜链，光学矫正透镜片（光），眼镜盒（镜片盒），眼镜（光学），眼镜玻璃，眼镜框，眼镜架，眼镜，隐形眼镜，太阳镜，注册有效期限自2001年5月28日至2011年5月27日止。2004年9月7日，该注册商标经商标局核准转让给原告。
2003年7月14日，原告经商标局核准注册了“PROSUN 保圣”商标，商标注册证为第3118923号，核定服务项目第44类：眼镜行（商品截止），注册有效期限自2003年7月14日至2013年7月13日止。
2006年5月出版的《中国眼镜科技杂志》的“品牌榜”中载明，原告生产的“保圣”品牌太阳镜在“太阳镜”产品排名中名列第一。
被告上海保圣眼镜公司（保圣公司）于2005年6月22日注册成立，经营范围包括眼镜及配件加工等，股东为李叔兴（即本案被告）和项慧萍。被告李叔兴于2005年9月19日经核准注册成立临海市保圣眼镜厂（保圣厂），经营范围为眼镜制造，组成形式为个人经营。
2006年5月18日，原告从保圣厂购得品名为“玻璃”的“保圣王子”眼镜3副、品名为“司机专用”的“保圣王子”眼镜7副，金额合计为人民币268元。
2006年6月27日，原告向浙江省临海市公证处申请证据保全。该公证处两位公证人员随同原告委托代理人陈一虹于2006年6月28日上午来到浙江省临海市杜桥镇府前街283号浙江眼镜城第177－178号店铺，陈一虹以普通消费者身份购买了保圣王子玻璃光学太阳镜5副、保圣王子司机安全专用镜4副（白/红盒各2副）、保圣王子防曝玻璃偏光太阳镜1副、万丽特偏光太阳镜1副；并从该店铺当场取得盖有“临海市保圣眼镜厂”公章的出货单1张，金额合计为人民币546元。浙江省临海市公证处于2006年6月30日对此过程出具了（2006）浙临证内字第1515号《公证书》，并对所购的保圣王子玻璃光学太阳镜2副、保圣王子司机安全专用镜3副（白盒2副、红盒1副）、保圣王子防曝玻璃偏光太阳镜1副、万丽特偏光太阳镜1副封存后交由陈一虹，其余眼镜封存后留存于该公证处。
原告认为，两被告使用的“POSON PRINCE 保圣王子”商标近似于原告的注册商标“PROSUN”，发音近似于汉字拼音“POSEN”，极易使人联想到“保圣”二字，且该英文和中文“保圣”用于同一商标中，极易令消费者误认为系原告商品，混淆商品的来源。此外，两被告均在自己的企业字号中使用了与原告注册商标“PROSUN 保圣”中文部分完全相同的名称，极易令消费者误以为两被告是保圣牌眼镜的正牌厂商和经销商。两被告的行为已违反《中华人民共和国商标法》的规定，严重侵害了原告的合法权益，故原告起诉至法院，请求判令：1、两被告立即停止生产、销售“POSON PRINCE 保圣王子”牌眼镜及停止在眼镜及零配件产品上使用侵犯原告商标权的“POSON PRINCE 保圣王子”商标；2、两被告在《中国眼镜科技杂志》上消除影响、公开向原告赔礼道歉；3、两被告停止使用“保圣”企业字号；4、两被告赔偿原告经济损失人民币30万元（含原告提起本次诉讼所花费的一切合理费用）。
经当庭拆封查验，原告及被告李叔兴对上述眼镜实物及其包装等特征均不持异议，具体表现为：
1、保圣王子玻璃光学太阳镜2副：黑色的掀盖式包装盒，翻盖的正反面均印制有 “POSON PRINCE 保圣王子? 玻璃光学太阳镜” 标识，在其中1副太阳镜的包装盒的侧前方亦印制有上述标识；太阳镜的右镜片上贴有“防曝玻璃太阳镜 POSONPRINCE”标识的透明贴，左镜片上印制有“PONPCE”标识；两鼻架上均标有“保圣王子”标识；在镜脚的前端及右镜脚末端均标有“PONPCE”标识，左镜脚末端标有“保圣王子 62□13－143”标识；盒内所附镜布的一角处印有“保圣王子 POSON PRINCE”;盒内所附吊牌的塑料部分正反面分别印有“保圣王子”和“POSONPRINCE”标识，吊牌的纸制部分标有“POSON PRINCE 保圣王子?”“EYEWEAR GLASSES 保圣王子玻璃光学太阳镜”以及“品名：保圣王子玻璃光学太阳镜……经销商：上海保圣眼镜公司 地址：上海市金山区亭林镇寺平南路16号1312室……制造商：临海市保圣眼镜厂 地址：临海市杜桥杜南”等字样。
2、保圣王子司机安全专用镜2副（白盒）：白色的外包装盒上下方均印有“POSON PRINCE 保圣王子 司机安全专用镜”标识，前后两侧均印有“经销商：上海保圣眼镜公司 地址：上海市金山区亭林”字样；黑白双色的内包装盒上印有“POSON PRINCE 保圣王子 司机安全专用镜”标识；太阳镜两鼻架上均标有“PONPCE”标识;右镜脚上标有“PONPCE 2129”标识,左镜脚上标有“保圣王子”标识。盒内附有产品介绍册，其中印有“POSON PRINCE 保圣王子?”、“经销商：上海保圣眼镜公司”等字样。
3、保圣王子司机安全专用镜1副（红盒）：红色的掀盖式包装盒，盒盖的正反面均印有“POSON PRINCE 保圣王子? 司机安全专用镜”标识；盒内所附吊牌的塑料部分正反面分别印有“保圣王子”和“POSONPRINCE”标识，吊牌的纸制部分标有“POSON PRINCE 保圣王子?”、“品名：保圣王子司机安全专用镜……经销商：上海保圣眼镜公司 地址：上海市金山区亭林镇寺平南路16号1312室……制造商：临海市保圣眼镜厂 地址：临海市杜桥杜南”等字样；盒内附有前述相同的产品介绍册。
4、保圣王子防曝玻璃偏光太阳镜1副：墨绿色的掀盖式包装盒，翻盖的正反面均印制有 “POSON PRINCE 保圣王子? 防曝玻璃偏光太阳镜”标识；太阳镜右镜片上贴有“防曝玻璃偏光镜 POSONPRINCE”标识的透明贴；两鼻架上均标有“PONPCE”标识；右镜脚末端标有“PONPCE 8012”标识，左镜脚末端标有“保圣王子 59□15－134”标识；盒内所附镜布的一角处印有“保圣王子 POSON PRINCE”;盒内所附吊牌的塑料部分正反面分别印有“保圣王子”和“POSONPRINCE”标识，吊牌的纸制部分标有“POSON PRINCE 保圣王子?”、“EYEWEAR GLASSES 防曝玻璃偏光太阳镜”以及“品名：保圣王子防曝玻璃偏光太阳镜……经销商：上海保圣眼镜公司 地址：上海市金山区亭林镇寺平南路16号1312室……制造商：临海市保圣眼镜厂 地址：临海市杜桥杜南”等字样。
5、万丽特偏光太阳镜1副：太阳镜右镜脚上标有“PONPCE 2129”标识，左镜脚末端标有“保圣王子”标识。
另查明，商标局于2005年5月18日已受理被告李叔兴就“POSON PRINCE 保圣王子”商标申请注册（申请核定商品为国际分类第9类）。
原审法院认为，原告全圣公司经商标局核准受让取得了“PROSUN及图”、 “PROSUN 普罗尚”、“PROSUN”、“保聖”注册商标专用权，及注册取得了“PROSUN 保圣”注册商标专用权，且上述5个注册商标均在注册有效期内，因此，原告对上述5个注册商标所享有的商标专用权应受到法律保护。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”
本案中，就被控侵权产品上使用的“保圣王子”商标标识与原告的“保聖” 注册商标比对，两者均系由中文文字组成，前者比后者仅多了“王子”两字。“保圣”与“保聖” 虽有字体繁简之分，但两者读音相同，且均无固有含义，系臆造词。而“保圣王子”标识中，“王子”这一词语本身不具备显著特征，故在该词组中“保圣”系主要识别部分，因此，当两者均使用在眼镜商品上时，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者误认为两者所指向的商品来源之间存在特定联系，故上述两商标构成近似。
就被控侵权产品上使用的“POSON PRINCE 保圣王子”商标标识与原告的“PROSUN 保圣”注册商标比对，两者均系中英文组合商标。从商标的文字组成结构来看，两者均呈英文和中文上下结构排列。就英文部分而言，“POSON PRINCE”与“PROSUN”从整体上来看字母的组成有所差别，但字母“P”、“O”、“S”、“N”、“R”的写法完全一致，其中“POSON ”与“PROSUN”均无固有含义，“PRINCE”则是“王子”的意思，而“POSON ”与“PROSUN”相比，读音相近，所对应的中文均为“保圣”。就中文部分的“保圣王子”与“保圣”而言，容易使相关公众误认为两者之间存在某种关联。此外，按照国内消费者的一般注意习惯，中英文组合商标中的中文部分相对于英文部分而言更容易引起关注和接受。虽然前者使用在商品上，后者经核定服务项目为第44类“眼镜行”，但由于眼镜商品与眼镜行存在特定联系，容易使相关公众混淆，故两者构成类似。因此，通过对商标的整体及主要部分的比对，可以认定上述两商标亦构成近似。
就被控侵权产品上使用的其它商标标识：“POSON PRINCE”、“PONPCE”与原告的其余3个注册商标：“PROSUN及图”、 “PROSUN 普罗尚”、“PROSUN”相比，无论从商标读音、含义，还是整体结构等方面均不相同亦不近似。
综上，原审法院认为：保圣厂未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与原告的注册商标“PROSUN 保圣”、“保聖”近似的商标的行为，构成对原告注册商标专用权的侵害。因保圣厂系个体工商户，其所产生的权利义务均由其经营者即被告李叔兴承担，故被告李叔兴应当承担停止侵权、消除影响等民事责任。同时，在被控侵权眼镜产品的吊牌及产品介绍册等中均明确标注了“经销商：上海保圣眼镜公司”，故被告保圣公司就销售侵权产品的行为与保圣厂构成共同侵权，两被告应当承担连带民事责任。
因消除影响的范围应当与被告实施的侵权行为所造成的影响及范围相一致，且《中国眼镜科技杂志》系眼镜行业杂志，故对于原告要求两被告在《中国眼镜科技杂志》上刊登声明以消除影响的诉讼请求可予支持。
鉴于原告未举证证明原告因被侵权所受到的损失以及被告因侵权所获得的利益，故根据原告的请求，综合考虑原告商标的声誉、被告实施侵权行为的性质、期间、后果、原告为制止侵权行为支出的合理开支等因素，酌情确定两被告应当承担的赔偿数额。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条第一款、第二十一条第一款之规定，判决：一、被告保圣公司、李叔兴停止侵犯原告对“保聖”注册商标（商标注册证第688678号）、“PROSUN 保圣”注册商标（商标注册证第3118923号）所享有的注册商标专用权；二、被告保圣公司、李叔兴应于本判决生效之日起30日内在《中国眼镜科技杂志》上刊登声明，就其商标侵权行为消除影响，费用由两被告承担；三、被告保圣公司、李叔兴应于本判决生效之日起10日内赔偿原告经济损失人民币30,000元，两被告之间互负连带责任；四、原告全圣公司的其余诉讼请求不予支持。本案案件受理费人民币7,010元、财产保全费人民币1,020元，合计人民币8,030元，由原告负担人民币3,613元，被告保圣公司、李叔兴负担人民币4,417元，两被告之间互负连带责任。
判决后，李叔兴不服，向本院提出上诉。
其上诉请求是：撤销原判，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。
其上诉理由主要是：上诉人使用的商标与被上诉人的两注册商标不相近似，也不会造成消费者的误认，不构成侵权；且目前，上诉人的商标正在商标局审核，上诉人也没有正式批量生产使用。
被上诉人全圣公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告保圣公司没有发表答辩意见。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，原审判决查明的事实属实。
本院认为，当事人依法取得的注册商标专用权受法律保护。他人不得擅自在自己生产的商品上使用与他人注册商标相同或者近似的标识。因上诉人在其生产的眼镜商品上，使用了含有“保圣王子”内容的标识，一审判决认定上诉人的行为侵犯了被上诉人的“保聖” 、“PROSUN 保圣”注册商标专用权，并应承担相应的民事责任，并无不当。
上诉人诉称：上诉人使用的商标与被上诉人的两注册商标不相近似，也不会造成消费者的误认，不构成侵权；且目前，上诉人的商标正在商标局审核，上诉人也没有正式批量生产使用。
经查，上诉人使用的“保圣王子”商标标识中的“保圣”二字与注册商标“保聖”仅为字体的繁简不同，其读音相同，且均属臆造词，具备显著特征，在标识中具有主要的识别作用。上诉人使用的“POSON PRINCE 保圣王子”商标标识与原告的“PROSUN 保圣”注册商标比对，两者均由中、英文两部分组合。除中文部分构成近似外，在国内一般消费者的眼光中，两者比较接近。因两者英文部分字母的书写字体一致，更会增加一般消费者的区分难度。而按照国内消费者的一般注意习惯，中英文组合商标中的中文部分相对于英文部分而言更容易引起关注和接受。故一审判决关于上诉人在其生产的眼镜商品上使用系争有关标识，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者误认为两者所指向的商品来源之间存在特定联系，构成商标法所指的商标近似的认定，并无不当。一审判决关于商标近似的比对方法也是正确的。
至于上诉人诉称其商标正在商标局审核，以及也没有正式批量生产使用一节，本院认为，上诉人的商标正在受审核一节并不能成为其不构成侵权的理由。上诉人已经生产销售了侵权商品，应该依法承担相应的民事责任。上诉人的这一上诉理由也难以成立。 综上，原审判决并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。
负有金钱给付义务的当事人如未按原判指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费人民币7,010元、送达开庭传票公告费人民币260元，两项合计人民币7,270元，由上诉人李叔兴负担。
本判决为终审判决。
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