中大电器设备、冰雪儿电器侵害外观设计专利权纠纷案
山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终291号
上诉人山东省滨州市中大电器设备有限公司（以下简称中大公司）因与被上诉人台州市冰雪儿电器有限公司（以下简称冰雪儿公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初1755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中大公司的委托诉讼代理人W某某，被上诉人冰雪儿公司的委托诉讼代理人阳建中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中大公司上诉请求：二审法院查清本案事实，依法改判。事实和理由：
1、一审判决没有查清本案事实，判决中大公司构成侵权是错误的。冰雪儿公司没有举出合法有效证据证实中大公司存在实施制造、销售侵权产品的行为。一审庭审中，冰雪儿公司唯一用于证实中大公司侵权的证据是安徽省芜湖市鑫城公证处（2016）皖芜鑫公证第956号公证书及所封存实物。对此，中大公司生产销售的产品均有中大公司专有标识和图案，冰雪儿公司购买封存的实物样品并非中大公司公司生产销售；冰雪儿公司通过"阿里巴巴"在网上订购产品，众所周知的是网络上存在大量虚假、假冒、冒名等销售情形，冰雪儿公司依该公证书证实其从网络上购买的产品系中大公司生产、销售，不具有真实性、客观性，还应当提交中大公司出具的购货发票等证据，用于证实从中大公司处购买该产品的事实。
2、一审判决中大公司赔偿冰雪儿公司经济损失及维权费用10万元无事实及法律依据。鉴于本案中大公司无制造、销售侵权产品事实，冰雪儿公司也没有举证证明其因侵权所受到的损失或中大公司由此获得的利益，一审判决认定中大公司侵权并赔偿冰雪儿公司经济损失及维权费用10万元没有事实和法律依据。
3、一审判决中大公司承担案件受理费3000元显失公平。冰雪儿公司立案主张各项经济损失为17万元，一审法院向其收取了3700元案件受理费；判决中大公司承担10万元的损失，却要承担3000元案件受理费显失公平。
冰雪儿公司辩称：
1、关于事实问题。本案侵权证据有实物和（2016）皖芜鑫公证第956号公证书，公证书中的相关公证内容直接指向了中大公司，且一审中中大公司并未提交证据证明涉案实物不是中大公司生产，也未证明来源于何方，冰雪儿公司方的证据链完整清晰，一审判决符合事实。2、关于一审判决赔偿10万元问题。冰雪儿公司与案外人2009年的诉讼中，专利许可费是一年20万元，根据专利法规定专利许可费可以作为参照，中大公司的规模和注册资本都比较大，生产和网络销售一条龙模式，侵权时间长，10万元明显偏低。3、关于案件受理费问题。案件受理费负担属于法院裁量权。
冰雪儿公司向一审法院起诉请求：
1、判令中大公司立即停止生产、销售侵犯冰雪儿公司专利号ＺＬ20083008××××.3外观设计专利权的SD型点菜柜产品；2、判令中大公司销毁侵权成品、半成品及专用模具；3、判令中大公司赔偿冰雪儿公司经济损失人民币15万元及调查取证费用2万元，合计17万元。
一审法院认定事实：
2008年8月25日，冰雪儿公司（原企业名称为：台州市冰雪儿厨房设备有限公司）就"保鲜柜"向国家知识产权局提出外观设计专利申请。2008年10月17日，2009年4月1日，上述申请获得授权并公告，专利号ＺＬ20083008××××.3。该外观设计专利授权公告文本中附有外观设计图片，包括：主视图、右视图、立体图。冰雪儿公司缴纳了2016年度的专利年费。2016年5月26日，冰雪儿公司申请安徽省芜湖市鑫城公证处进行证据保全公证。冰雪儿公司委托代理人L某某在公证人员的监督下利用该公证处的电脑通过"阿里巴巴"，在中大公司处定购"SD型点菜柜"一台（2400元）。2016年6月6日，在芜湖市东部飞阳物流园南区仓库1004－1005号华思物流收到货物，公证人员对所购货物施封后交由冰雪儿公司保管。庭审时，经公证保全取得的商品的封存状况完好，一审法院予以解封。中大公司认可上述货物是其销售的，不认可是其制造的。经勘验，上述货物上没有标注生产商信息。经对比，被诉产品上部及下部的侧视角线与专利右视图的弧度线条不同，被诉产品底部通风口花式、布局也存在区别，其他设计基本一致。
一审法院认为，冰雪儿公司的ＺＬ20083008××××.3"保鲜柜"外观设计专利权合法有效，应予以保护。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。本案外观设计专利授权公告文本中附有外观设计图片，包括：主视图、右视图、立体图。
依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。本案被诉的"SD型点菜柜"产品与涉案专利保护的产品相同，可用于侵权对比。经对比，被诉产品与涉案专利产品除局部设计不同外，整体设计基本一致。依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第十条的规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。涉案专利的设计要点在于外观形状，一般消费者关注的是产品的外观美感，故涉案专利的整体视觉效果对一般消费者起主要识别作用。本案被诉产品与涉案专利产品除局部设计不同外，整体设计基本一致，可判定构成近似，为侵权产品。
依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。因被诉产品未标明生产商信息，中大公司也未提供被诉产品的合法来源，故应当认定中大公司为被诉侵权生产商。中大公司未经冰雪儿公司许可，为生产经营目的，生产、销售侵权产品，构成对冰雪儿公司专利权的侵害，依法应承担停止销售、赔偿损失的民事责任。对于赔偿损失的数额，由于冰雪儿公司未证明其因被侵权所受损失或中大公司因侵权所获利润的证据，综合考虑被诉产品的价值、中大公司侵权的性质及冰雪儿公司为制止侵权所支出的合理费用等因素予以酌定。
一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：
一、山东省滨州市中大电器设备有限公司立即停止生产、销售侵害台州市冰雪儿电器有限公司"保鲜柜"（专利号：ＺＬ20083008××××.3）外观设计专利权产品的行为；
二、山东省滨州市中大电器设备有限公司于判决生效之日起十日内赔偿台州市冰雪儿电器有限公司经济损失及维权费用共计10万元；
三、驳回台州市冰雪儿电器有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700元，由台州市冰雪儿电器有限公司负担700元，山东省滨州市中大电器设备有限公司负担3000元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审还查明，1、中大公司营业执照显示中大公司的经营范围为：制冷设备、厨房设备加工销售；小家电产品、商用电器设备销售等；
2、本案一审中，中大公司当庭明确表示公证封存的涉案产品系其销售但不是其生产，系中大公司从案外人处整体采购的。二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，根据一审判决认定，冰雪儿公司为专利号为ＺＬ20083008××××.3"保鲜柜"外观设计专利权的权利人；被诉"SD型点菜柜"产品外观设计与涉案专利外观设计构成近似，为侵权产品。对此，双方当事人均无争议。因此，本案双方争议的主要焦点问题为：一是中大公司是否存在生产、销售被诉侵权产品的事实；二是一审判决中大公司赔偿冰雪儿公司经济损失10万元是否适当；三是相关诉讼费用的负担是否适当。
一、关于中大公司是否存在生产、销售被诉侵权产品的事实问题。中大公司认为冰雪儿公司购买被诉侵权产品的网站系假冒其公司网站，涉案产品没有中大公司专用标识，没有出具购货发票等，不能证明该产品系其生产、销售。本院认为，经公证证明的相关事实表明，冰雪儿公司购买被诉侵权产品的网站信息指向中大公司，而中大公司并未提供相关网站系假冒其公司网站的有效证据予以反驳。且本案一审中，中大公司当庭明确表示公证封存的被诉侵权产品是其销售但不是其生产，系从案外人处整体采购的。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由，理由不成立的，不予支持。因此，在一审程序中，中大公司自认被诉侵权产品系其销售的行为在没有正当理由予以推翻的情形下，对其仍具有拘束力。至于被诉侵权产品是否是中大公司生产的问题，因中大公司虽表示该产品系从案外人处整体购得，但中大公司未提供涉案被诉侵权产品来源合法的有效证据，考虑到中大公司经营范围包括制冷设备、厨房设备加工销售的实际情况，可以推定中大公司为涉案产品的生产商。由上分析，一审法院认定中大公司生产、销售被诉侵权产品的事实并无不妥，中大公司相关主张没有有效证据证明，本院不予支持。
二、关于一审判决中大公司赔偿冰雪儿公司经济损失10万元是否适当的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于冰雪儿公司未能证明其因被侵权所受到的实际损失，也未有证据证明中大公司因侵权所获得的利益，一审法院考虑到本案被诉侵权产品价值、侵权行为的性质和情节及冰雪儿公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，综合认定中大公司应当赔偿的数额并无不当。
三、关于诉讼费用的负担问题。国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。因此，对于诉讼费用的负担应当根据当事人胜诉及败诉的具体情况，由人民法院依职权决定。本案中，一审法院在认定中大公司侵权构成并赔偿冰雪儿公司10万元损失的情形下，判令中大公司负担一审诉讼费用的主要部分亦无不妥。
综上所述，中大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由山东省滨州市中大电器设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于军波
审 判 员 柳维敏
代理审判员 张金柱
二〇一七年五月十日 书 记 员 马 强
